并购交易合规利剑 | 反腐败尽职调查

根据摩根大通最新发布的报告，2018年全球并购市场的交易量高达4.1万亿美元，保持了强劲势头，可以预见，2019年全球并购交易量将继续强势增长。[1]而中国在全球并购市场中始终扮演着较为活跃的角色，通过境内并购与跨境并购对全球商业资源进行了优化和整合。伴随并购市场蓬勃发展的，还有国家对商业合规的强制要求。在中国政府最新制定的《中央企业合规管理指引(试行)》及《企业境外经营合规管理指引》中，对诸如反腐败等合规领域给予了前所未有的重视，将中国政府对打击贪腐的持续高压态势延展到了商业活动的各个环节。

而在并购领域，除了考虑传统的民商事法律及行政法律风险外，反腐败也逐步成为法律合规的重点领域。在当前反腐败法律政策的强劲影响下，如果买方企业在并购中未能有效识别目标公司的腐败信号，则将可能触发刑事法律风险，对企业的经营发展造成致命威胁。

一

目标公司腐败行为所引发的责任承继

在域外并购领域的反腐败立法中，美国的《反海外腐败法》（FCPA）针对买方企业专门设置了后继者法律责任，买方企业将可能因为目标公司在并购前存在的腐败行为而面临刑事调查。

FCPA所设立的反腐战线涵盖了不同的商业环节，并且对法律责任的配置显得十分苛刻；然而，不可忽视的是，除了FCPA外，在中国法项下，根据中国当前的反腐败刑事法律规范及司法实践特征，当买方企业购入涉嫌腐败犯罪的目标公司时，同样会触发类似后继者责任的法律风险。

1、强制性侦查措施

一旦司法机关针对目标公司的腐败行为开展刑事侦查，为固定证据及追缴犯罪所得的需要，极易对目标公司或并购后新企业的银行账户、固定资产及其他财产采取持续性冻结、查封及扣押等强制性侦查措施，限制公司行使财产权利。此类强制性侦查措施注定会严重限制目标公司及并购后新企业的经营发展，造成极为不利的经济影响。

2、强制措施

刑事诉讼中的强制措施包括拘留、逮捕、监视居住和取保候审，对于外籍人员而言，其还易被中国司法机关采取“边控”的措施，从而不得出境。在刑事案件立案后，司法机关将针对可能涉及案件的高管或其他责任人员采取羁押的强制措施。而管理层或核心岗位人员的缺位，同样会给并购后新企业的经营管理造成不利影响。

3、财产刑罚

当目标公司所涉及的腐败犯罪被查证属实后，司法机关将对目标公司科以罚金处罚。根据中国最高司法机关制定的法律文件，在并购完成后，司法机关可以目标公司并入新公司的财产及收益为基准设定罚金责任。而这种从并购后新企业财产中追缴罚金的责任设置，亦会给企业带来巨大的经济损失。

4、“双罚制”刑事责任

更为严重的是，目标公司的腐败行为将触发“双罚制”的刑事责任。双罚制，指的是对公司科处罚金的同时，对公司的管理人员及责任人员判处有期徒刑。在刑事司法实践中，只要高管或其他公司人员的职责权限和腐败行为涉及领域发生关联，或者并购后腐败行为仍在持续的，无论是原目标公司的管理人员，还是买方企业指派的管理人员，都可能被追究刑事法律责任，进而面临被判处有期徒刑的法律风险。

除此之外，如果腐败行为不仅涉及贿赂犯罪，还涉嫌洗钱犯罪、外汇犯罪等其他罪名时，公司及管理人员还将面临更为严重的“数罪并罚”刑事风险。

当然，从商业利益维护的角度看，前述刑事法律风险的存在，亦将对目标公司的股权价值或资产价值造成减损后果。除此之外，刑事风险发生后，会对并购后企业的商业声誉、合作伙伴关系、客户维护以及预期发展产生极为不利的影响，难以实现并购前所制定的商业目标。

二

并购交易中反腐败合规认识误区

在并购活动中，目标公司所涉及的腐败风险将可能直接给买方及并购后的企业及企业高管带来刑罚后果，这种风险的程度和等级远远大于传统的民商事法律风险及行政法律风险。然而令人遗憾的是，在各类境内并购及跨境并购中，买方企业对腐败风险合规管理的重视程度普遍偏低，无形中形成了企业合规管理体系的短板。而这种对腐败风险的认识不足，可以归因于如下两个合规认识误区。

>>>认识误区一<<<

买方企业可通过目标公司的

“陈述与保证”控制腐败风险

在设计并购类的交易文件时，无论是框架协议，还是具体的股权转让协议等，诸多买方企业都将交易文件中的“陈述与保证”条款视为风险防控的有效机制。根据买方企业对此类条款的理解，在反腐败领域，如果卖方对经营管理事项的合法性进行虚假陈述，那么买方将依约行使索赔的权利。

然而，尽管“陈述与保证”条款在涉及民商事法律责任的分配与承担上确有功效，但是在刑事合规层面，其实际作用却微乎其微。

这是因为，刑事风险不同于一般的民商事法律风险或行政法律风险，刑事风险的触发将直接导致国家司法强制力的介入，其他法律层面的解决方案均会被迫让位于刑事手段。同时，从实操层面看，刑事强制力的介入，不仅限制了相关公司对财产权利的行使，其风险范围还可能波及并购后企业乃至买方企业所指派的管理人员。这种刑事法律风险，难以依靠买卖双方的“陈述与保证”以及民事赔偿来防范。一旦风险爆发，买方企业及并购后的企业将无力抵挡。

>>>认识误区二<<<

买方企业可通过传统的

尽职调查方式识别腐败风险

在并购交易中，买方企业会对目标公司开展法律、财务、业务等多个领域的尽职调查，并对各类风险进行汇总、评估。随着项目的深入推进，买方企业还可能对同一事项继续开展多轮尽职调查，尽可能识别相关潜在风险。

但是，传统法律尽职调查在反腐败合规风险的识别上，同样存在缺陷。

传统法律尽职调查的核心关注点在于公司历史沿革、主要股东情况、公司治理结构、重大合同、重大诉讼仲裁、税收、知识产权及政府优惠等内容，其偏向于民商事及行政法律层面的风险。首先，在法律基准上，传统尽调是以民商事法律规范及经济行政类法律规范作为法律准则，而刑事法律规范，尤其是反腐败刑事政策和司法趋势等内容，则并未被纳入传统尽调的基准法律中。同时，在尽调操作上，传统尽职调查在资料收集及现场调研等环节，对可能涉及刑事风险的异常事项，既缺乏经验上的敏感认知，也缺乏刑事合规调查所必要的专业技能。

正是基于法律基准和尽调方法的局限，传统尽调在反腐败领域所发挥的功能极为有限，难以及时、充分地识别相关刑事法律风险。

三

反腐败尽职调查的操作要点

为确保买方公司能有效识别并控制腐败风险，在并购交易中增设专项反腐败尽职调查是最为有效的风险识别途径。和传统的法律尽职调查相比，反腐败尽职调查的操作要点主要体现在如下四个方面。

1、法律基础

反腐败尽职调查的基准法律为刑事法律，这其中既包含着法律规范本身，也包含着中国反腐败刑事政策，甚至还融汇特定时期、特定地域、特定级别司法机关处理腐败案件的司法趋势，甚至还包含并购活动所涉及的其他国家或地区的刑事法律环境和反腐败政策。只有将刑事法律和刑事实务操作相结合，共同构建反腐败尽职调查的风险识别基准，才能确保对腐败风险的精准识别。

2、风险模型

在反腐败尽职调查中，除了明晰法律基准外，尽职调查团队对常见的刑事风险特征及表现形式还应当预先进行模型化构建。例如，异常的对外支付或资金往来通常发生于目标公司与高管、关联公司、合作伙伴、公共关系之间，而在这些特殊关系中，尽职调查团队对腐败行为在业务、财务、公司治理等领域的通常表现形式和证据特点应当具有经验性的预先认知，这样才能确保对腐败风险探查的针对性和准确性。

3、评估标准

在反腐败尽职调查中，对刑事风险评估应当包含风险内容、风险类型、风险等级及风险后果等内容，从而对风险事项进行准确预判。而刑事风险评估标准的界定，需要将刑事法律、刑事司法实践特征以及腐败犯罪通常性的事实构成和证据构成进行融合。例如，在核查对外支付时，付款对象、付款金额、付款频率、付款发生地域、财务记录、财务人员陈述及管理层配合调查的程度等要素，均构成判断风险类型和风险等级的评估标准。

4、尽调方法

和传统的尽职调查相似，反腐败尽职调查也包含文件索取与审阅、现场调查与核实、相关人员问询与访谈等环节。但是和传统尽调不同的是，反腐败尽职调查中贯穿着刑事合规的专业思维，是尽调与合规内部调查的融合。在反腐败尽职调查中，从文件清单的制定到文件资料的合规性核查，从访谈目标的筛选到访谈问题的设计，从风险模块的建立到风险后果的评估，全部都遵循着刑事合规准则和刑事证明要求，从而确保尽调结论的现实性，有利于后续应对方案的准确建立。

 结   语

在商业与合规齐头并进的发展浪潮中，对并购交易中反腐败合规问题的忽视无疑为并购后的企业埋下了地雷，一旦风险爆发，将给企业经营带来致命威胁。而反腐败尽职调查则在并购交易中发挥着扫雷的作用。通过反腐败尽职调查识别出潜在的刑事合规风险后，买方企业不仅可以对目标公司的股权价值或资产价值进行更为精准的评估，还可以根据风险等级和风险特征构建具有针对性的风险防火墙，并开展富有针对性的刑事合规计划，从而建立控制刑事风险的长效机制，确保商业利益的最优化维护。

【注] 

[1] J.P. Morgan：2019 M&A Global Outlook

End

 作者简介

王峰  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 私募股权与投资基金, 刑事合规

王潜  律师 

上海办公室  争议解决部

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